טפשמה תיבב חוכהו גוצייה סקודרפ?תונטק תועיבתל לש ולגר ףכו תוחוכ ירעפ,חוטיב תועיבת לע טפושה

א. ב. ג. ד. ה. ו. פרדוקס הייצוג והכוח בבית המשפט לתביעות קטנות? על תביעות ביטוח, פערי כוחות וכף רגלו של השופט שמואל בכר ואבישי קליין* שמואל בכר ואבישי קליין מבוא ליטיגציה צרכנית ובית המשפט לתביעות קטנות 1. רקע: ליטיגציה ונקיטת הליכים משפטיים 2. ההסדרים המיוחדים הנוהגים בבית המשפט לתביעות קטנות ייצוג משפטי בבית המשפט לתביעות קטנות שחקנים חוזרים, שחקנים חד-פעמיים ושאלת השוויון 1. קצת על עקרון השוויון 2. חוות דעת נציבות תלונות הציבור על השופטים כיצד משפיע חוסר השוויון על מהלך הדיון ועל תוצאותיו? 1. שיטת המחקר 2. תוצאות סטטיסטיות 3. ניתוח התוצאות כף רגלו של השופט? כף רגלו האקטיבית והמגוננת של השופט 1. כף רגלו "מתירת הספק" של השופט 2. כף רגלו הבועטת של השופט 3. כף רגלו המפשרת של השופט 4. ד"ר בכר, מרצה בכיר, המסלול האקדמי של המכללה למינהל בית הספר למשפטים; ראש המוסד ליישוב סכסוכים וחבר המועצה הציבורית, ארגון אמון הציבור. עו"ד קליין, בעל תואר מוסמך למשפטים, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת בר אילן; מייצג חברת ביטוח בתביעות קטנות (עובר לכתיבת המאמר). תודתנו נתונה לשירה אוחיון, לגלית ברונשטיין, ליניב ואקי, לטל ז'רסקי, ליפית לב-ארץ, לזאב ש. פרידמן, לנילי קרקו-איל, לאורנה רבינוביץ-עיני, לחיים שפירא, למשתתפי הסמינר המחלקתי בבית הספר למשפטים במסלול האקדמי המכללה למינהל, למשתתפי סדנת המחקר למצטיינים בבית הספר למשפטים במסלול האקדמי המכללה למינהל ולמשתתפי סדנת המשפט הפרטי בפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית, על הערותיהם המועילות על טיוטות קודמות. אנו מודים לקרן המחקר של בית הספר למשפטים במסלול האקדמי של המכללה למינהל על הסיוע הכספי, ולדנה לפידוס ויניב מנו על הסיוע המסור במחקר. 327

א( שמואל בכר ואבישי קליין ז. ח. ט. מיפוי הבעיות והצעות לפתרון 1. ההשפעות השליליות של המצב הקיים 2. פתרונות אפשריים סיכום נספחים פרדוקס הייצוג לתביעות והכוח קטנות? בבית המשפט "טוענים מתנדבים ייצגו צרכנים בתביעות קטנות... טוענים מתנדבים החלו לייצג מתלוננים בבתי משפט לתביעות קטנות [...] חשיבות העניין נובעת מכך שמרבית התביעות המוגשות בבתי הדין [צ"ל: בתי המשפט] לתביעות קטנות עוסקות בסכסוכים צרכניים או בכאלה הנוגעות לתלונות בגין שירות, אך על-פי התקנות [צ"ל: החוק] אין בבית משפט זה ייצוג של עורכי דין של אף אחד מהצדדים. בשנים האחרונות פיתחו החברות הגדולות (ובעיקר חברות הביטוח) דרך לעקוף את התקנות, והן שולחות מטעמן מתמחים בעריכת דין כמייצגים. עובדה זו מעמידה בעמדת נחיתות את התובע. מעבר לאי שוויון ביחסי הכוחות, צרכנים רבים מתקשים לעמוד על זכויותיהם בשל קשיי שפה, בשל חוסר ידע ובשל חוסר ניסיון". 1 א. מבוא בית המשפט לתביעות קטנות הוקם, בין היתר, על מנת להקל על האזרח הקטן להביא את ריבו בפני ערכאה שיפוטית מהירה, ידידותית, יעילה וזולה. 2 כדי לקדם מטרה זו, בית המשפט לתביעות קטנות איננו כבול בדיני הראיות ובסדרי הדין הרגילים. כך, למשל, סעיף ( 62 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד- אורלי פלג-מזרחי "טוענים מתנדבים ייצגו צרכנים בתביעות קטנות" גלובס 20.5.2008, ניתן לצפייה בכתובת: www.globes.co.il/news/home.aspx?fid=829&did=1000343708&nagish=1 (נבדק לאחרונה ב- 1.6.2009 ). כפי שהוסבר לנו על ידי המועצה הישראלית לצרכנות, יזמה זו נועדה לסייע לתובעים ברבדים שונים. בין אלו ניתן למנות התמצאות במסדרונות בית המשפט, איתור מקומות ההגשה של מסמכים וקבלת טפסים, ארגון החומר וסיוע בכתיבה או בייצוג לאותם תובעים שאין באפשרותם להתבטא בעברית ברהיטות. ראו למשל, רע"א 292/93 סרבוז נ' ע. אופק בע"מ, פ"ד מח( 3 ) (1994); 177 רע"א 8144/04 בודקר נ' בשקירוב, ס' ח' להחלטה (לא פורסם, 20.3.2005). 1 2 328

ב( א( פרדוקס הייצוג והכוח בבית המשפט לתביעות קטנות? 3 1984, קובע כי "בית משפט לתביעות קטנות יהיה רשאי לקבל ראיה אף אם לא היתה קבילה בבית משפט אחר". סעיף ( 62 לחוק בתי המשפט מוסיף ומורה, כי "בית משפט לתביעות קטנות אינו קשור בסדרי הדין הנהוגים בבית משפט אחר", וכי הוא מוסמך לפעול "בדרך הנראית לו מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה". אפשרות הצדדים להיות מיוצגים על ידי מיופה כוח בבית המשפט לתביעות קטנות הוגבלה אף היא על ידי המחוקק. סעיף ( 63 לחוק בתי המשפט קובע, כי "ייצוג בעל דין בבית משפט לתביעות קטנות על ידי עורך דין יהיה רק ברשות בית המשפט ומטעמים מיוחדים שיירשמו". 4 כן נקבע, כי ערעור על פסק דין בבית המשפט לתביעות קטנות יהיה ברשות בלבד. 5 בירור הסכסוך המשפטי ללא ייצוג מקצועי ותוך שחרור מכבלי דיני הראיות וסדרי הדין המקובלים אמור להנגיש את מערכת המשפט לאזרח הקטן, ולנטרל (או למצער לצמצם מאוד) את פערי הכוחות והמומחיות שבין התובע הטיפוסי (האזרח הקטן והבלתי מיומן) לבין חברות נתבעות. 6 חלק ניכר מהתיקים המתבררים בבית המשפט לתביעות קטנות עוסקים בתביעות בגין נזקי רכוש הנגרמים עקב תאונות דרכים. 7 בעקבות זאת, חברות הביטוח, המבטחות את הרכבים המעורבים בתאונות, מתדיינות תדיר בבתי המשפט לתביעות קטנות. התובע איננו מיוצג על ידי בא כוח בשל קיומו של ההליך בבית המשפט לתביעות קטנות, אולם חברות הביטוח מיוצגות בדיונים אלו על ידי "נציגים". הגם שלא מדובר בעורכי דין, נציגים אלו הנם עובדי חברה או מיופי כוח חיצוניים. פעמים להלן: "החוק" או "חוק בתי המשפט". ראו גם בג"ץ 2214/01 וינדזברג נ' בית המשפט לתביעות קטנות (לא פורסם, 4.4.2001). ס' 64 לחוק. כפי שנזכיר להלן בה"ש 47 וטקסט סמוך לה"ש זו, זהו חריג לכלל שלפיו ערעור ראשון הוא בזכות. על פערי כוחות ומומחיות אלו נשפך דיו רב. בהקשר הכללי ראו למשל סיני דויטש דיני הגנת הצרכן א 59 66, 147 151 (2001); אורנה דויטש מעמד הצרכן במשפט (2002). 27 נשוב ונידרש לסוגיה זו בהרחבה בנקודות שונות לאורך המאמר. כדי לבסס את הטיעונים המובאים במאמר ולגבותם ביקשנו מהנהלת בתי המשפט, על בסיס חוק חופש המידע, נתונים מספריים הנוגעים לסוגיות בהן המאמר דן. לצערנו, על-אף הזמן הרב שחלף הדבר לא הסתייע. להתרשמות לפיה חלק ניכר מהתיקים המתבררים בבתי משפט לתביעות קטנות עניינם נזקי רכוש שנגרמו בגין תאונות דרכים ראו אילנה עמירם "בית המשפט לתביעות קטנות" אסימון אתר הנשים של ישראל 12.9.2005, ניתן לצפייה בכתובת: www.asimon.co.il/articlepage.aspx?aid=1241&acatid=28 (נבדק לאחרונה ב- 1.6.2009 ). להתרשמות אנקדוטלית דומה ראו עמית גורביץ "הסיפור האמיתי" מגזין לשכת עורכי הדין מחוז תל אביב-יפו והמרכז (2006). 8 גורביץ מדווח, כי בבית המשפט לתביעות קטנות בתל- אביב יושבים שני שופטים, השומעים בממוצע כעשרים תיקים ביום. "לשניהם ערכת שיפוט זהה: אוסף מכוניות צעצועים של ילדים פזורים על שולחנם. בתיקי תאונות הדרכים (שהיו הרוב בעת ביקורנו)...". ניתן לצפייה בכתובת: www.praklitim.com/images/mar06/hires/22.jpg (נבדק לאחרונה ב- 1.6.2009 ). 3 4 5 6 7 329

שמואל בכר ואבישי קליין רבות נציגים אלו הם סטודנטים למשפטים. תפקידם של הנציגים הנו להופיע בבית המשפט ולייצג את עמדת הנתבעים חברת הביטוח והנהג המבוטח. לרוב, לנציגי חברות הביטוח ניסיון רב יחסית בליטיגציה, לצד היכרות קרובה עם עולם המשפט והביטוח, ולעתים תכופות אף עם השופט היושב לדין. 8 כפי שנסביר להלן, 9 יש בכך משום פגיעה בעקרון השוויון. לכאורה, פגיעה זו בשוויון חמורה במיוחד על רקע פערי הכוחות והמומחיות שבין התובע הטיפוסי בבית המשפט לתביעות קטנות לבין חברות הביטוח הנתבעות. על פניו, מציאות זו מביאה את האזרח הקטן למצב נחות, שבו סיכוייו לנצח בתביעתו כנגד חברת הביטוח קטנים מאוד. נציבת תלונות הציבור על שופטים, השופטת (בדימוס) טובה שטרסברג-כהן, עמדה על בעיה זו בהרחבה בחוות הדעת שפורסמה בשנת 10 2006. כפי שהסבירה הנציבה, התשתית הרעיונית מאחורי ההסדר הקבוע בחוק בתי המשפט המצמצם את יכולתם של הצדדים להיות מיוצגים בהליכי תביעות קטנות מעוגנת בעקרון השוויון. "עיקרון השיוויון לפני החוק", ציינה הנציבה בחוות דעתה, "עלול להיפגע ע"י התרת ייצוג ע"י אדם מקצועי ומיומן אל מול האזרח הקטן המייצג את עצמו". 11 מאמר זה מבקש לבדוק עד כמה מוצדק ומבוסס החשש כי כוחה ומיומנותה של חברת ביטוח נתבעת וייצוגה בהליכי תביעות קטנות, אכן חותרים תחת עקרון השוויון באופן הפוגע בסיכויי התובע (האדם הפרטי) שאיננו מיוצג לזכות בתביעתו. לצורך בדיקה זו בחרנו להתמקד בתביעות רכוש המוגשות נגד חברות ביטוח בגין נזקי תאונות דרכים. 12 כפי ששמו של המאמר מעיד, 13 וכפי שנדגים בהמשך, 14 ניתוח תיקי תביעות אלו מעלה תוצאות מפתיעות. הנתונים מראים, כי סיכוייו של תובע לזכות בתביעתו גדלים משמעותית כאשר הנתבעת הנה חברת ביטוח, המיוצגת על ידי בא כוח. ממצאים אלו מעלים שאלות מעניינות ומורכבות הנוגעות לדרך שבה פועלים בתי המשפט לתביעות קטנות. בפרק ב' נדון בקושי העומד בפני צרכנים לממש את זכויותיהם באמצעות ליטיגציה בכלל, ובמטרת הקמתו של בית המשפט לתביעות קטנות ודרך עבודתו על כל אלו נרחיב להלן בפרק ד. 1. שם. "ייצוג בבית המשפט לתביעות קטנות (השלמה)" (חוות דעת של נציבות תלונות הציבור על שופטים, 7.8.2006). שם. להרחבה ראו להלן פרק ג. 2. כאמור, מדובר בסוג התביעות הנפוץ ביותר בבית המשפט לתביעות קטנות; תביעות הקרויות בעגת העוסקים בתחום "תביעות פח". להגדרת המושג "כף רגלו של הצ'נסלור" Foot) (The Chancellor's ולדיון נרחב ראו למשל.Radin Max, The Chancellor's Foot, 49 HARV. L. REV. 44 (1935) להלן פרק ה'. 8 9 10 11 12 13 14 330

פרדוקס הייצוג והכוח בבית המשפט לתביעות קטנות? בפרט. במסגרת זו נפרט את ההבדלים העיקריים בין הליכי הדיון בבית המשפט לתביעות קטנות לבין בתי המשפט האזרחיים הרגילים. פרק זה, שהנו אינפורמטיבי בעיקרו, ישמש כתשתית להמשך דיוננו. בפרק ג' נתמקד בסוגיית הייצוג בבית המשפט לתביעות קטנות. תחילה נדון באיסור הייצוג על ידי עורך דין בבית המשפט לתביעות קטנות, בשים לב לכך שזכות הייצוג וזכות הגישה לערכאות הן זכויות בסיסיות. 15 לאחר מכן נסקור את האפשרות של בעל דין להיות מיוצג על ידי "בא כוח", כמו גם את הדרך שבה מבקש החוק לשמור על שוויון בין המדיינים בהינתן אישור חריג לייצוג משפטי כאמור. בפרק ד' נעמוד על הסיבות שבעטיין נפגע עקרון השוויון, כאשר מצד אחד עומדת חברת ביטוח המיוצגת על ידי נציג מיומן ומקצועי ומן הצד שני עומד אזרח אשר איננו מורגל בהופעות בבית המשפט. כן נדון בחוות דעתה של נציבת השופטים. בפרק ה' נבקש לברר אם יש נפקות מעשית לחוסר השוויון בין הצדדים לדיון; ואם כן מהי אותה נפקות. במסגרת פרק זה נציג נתונים כמותניים, הבוחנים את תוצאות הליכי הדיונים בתחום "תביעות הפח". הממצאים מראים, כאמור, כי סיכוייו של תובע לזכות בתביעתו גדלים דווקא כאשר עליו להתמודד מול נציג מיומן. ממצאים מפתיעים אלו סותרים את האינטואיציה, את ההיגיון שבבסיס הוראות החוק וחוות דעתה של הנציבות, ואת הסברה המקובלת בספרות. בפרק ו' נציע הסברים אפשריים לממצאים המוצגים. בפרק ז' נסביר מדוע וכיצד פוגע המצב הנוכחי בתובעים, במבוטחים, בבתי המשפט ובציבור בכללותו. לאחר הסבר זה נצביע בקצרה על סוגי פתרונות אפשריים, העשויים למזער את הבעיות החמורות הקיימות במצב הנוכחי. נחתום בסיכום ובמסקנות. ב. ליטיגציה צרכנית ובית המשפט לתביעות קטנות בפרק זה נעמוד תחילה על הסיבות שבעטיין צרכנים נפגעים רבים נמנעים מליזום הליכים משפטיים נגד עוסקים-מעוולים. נדון במגוון מניעים: כלכליים, התנהגותיים ותרבותיים. לאחר מכן נעמוד על מאפייני בית המשפט לתביעות קטנות, על ההסדרים הייחודיים הנוהגים בו, ועל המטרות המרכזיות שלשמן נוסד. 1. רקע: ליטיגציה ונקיטת הליכים משפטיים נקיטת הליכים משפטיים מצריכה יזמה, הכרוכה בהשקעת משאבים מרובים והוצאות גבוהות. 16 הוצאות אלו כוללות, בין היתר, שכר טרחת עורך דין, אגרת משפט, הוצאות שלמה לוין תורת הפרוצדורה האזרחית: מבוא ועקרונות יסוד 51, ס' (1999). 45 לדיון נרחב באפיונה של הזכות ראו גם להלן ה"ש 73 וטקסט נלווה. היטיב לבטא זאת פרופ' רובין: Litigation ranges from being rather expensive, to 15 16 331

שמואל בכר ואבישי קליין משפט, משא ומתן עם הצד שכנגד, הוצאות נסיעה, אבדן ימי עבודה והמתנה ממושכת למיצוי ההליכים המשפטיים. לעתים עלויות אלו גבוהות דיין כדי למנוע מן הנפגע לממש את זכותו באמצעות נקיטת הליכים משפטיים. עלויות גבוהות הן אך סיבה אחת להימנעות מליטיגציה. כאשר מדובר בתיקים הנדונים בתביעות קטנות, אחת מהסיבות המרכזיות לכך שנפגעים אינם מממשים את זכותם באמצעות פנייה לבית המשפט, היא ההיקף הנמוך יחסית של הנזק שנגרם לתובע-הנפגע במקרה הטיפוסי. 17 סכום נמוך יחסית לא מצדיק, מבחינה כלכלית, שימוש בהליכים משפטיים. פעמים רבות, לפיכך, התועלת הצפויה ממימוש הזכות הצרכנית קטנה מהעלויות שהצרכן צפוי להוציא. לשון אחר: לעתים לא יהיה זה יעיל מבחינה כלכלית לפעול למימוש הזכות הצרכנית באמצעים משפטיים. יתר על כן, פעמים רבות הצרכן עלול לוותר על ניהול הליכים משפטיים בשל ראיית העוול שנגרם לו כעניין פעוט, שאיננו מצדיק "מלחמה" הכוללת את הפעלת המערכת השיפוטית. 18 נוסף על כך, הצרכן הטיפוסי הנו חסר ניסיון ומומחיות משפטיים Player).(One Shot האזרח הקטן מגיע לבית המשפט לעתים נדירות, אם בכלל. לכך סיבות מספר: ראשית, חלק גדול מן הצרכנים איננו מודע כלל לעוול שנעשה להם. 19 שנית, חלק מן extremely expensive, to ferociously expensive, to make-your-hair-stand-up-on-andknock-your-teeth-out-one-by-one expensive [ ] Common law was remarkably blind to this difficulty. It devoted enormous attention to the measurement of damages, but ignored trial expenses. Edward L. Rubin, Trial by Battle. Trial by Argument, 56 ARK..L. REV. 261, 288 (2003) ראו למשל סיני דויטש "בית המשפט לתביעות קטנות כמגן הצרכן" עיוני משפט ח 345 381.(1981) בנוסף, לעתים השופטים עצמם מתייחסים אל התובע סכומים קטנים או פעוטים כאל טרדן השש אלי ליטיגציה. לעניין זה יפים דבריו של השופט (בדימוס) אוקון בבר"ע (מחוזי י-ם) 921/05 דיאס נ' טמפו תעשיות בע"מ (לא פורסם, 25.1.2006) לפיהם: "ההנחה שתביעה של 24 ש"ח כי היא טרדנית וקנטרנית היא משוללת יסוד [...] גם אם בחיי היום יום אינטרס זה נפרט לפרוטות [...] אין בכך כדי לגרוע מהחשיבות המצטברת [...] מטבע הדברים, התעלמות מתביעות קטנות מסוג זה משמעה פגיעה בהקפדה המתחייבת מיישומו של החוק [...] הדבר עלול לרפות את ידיהם של אותם בני הציבור המבקשים להקפיד על קיומו [...] צרכן זכאי לקבל יחס הוגן, ראוי וענייני גם (ובמיוחד) אם בקשותיו הן בקשות צנועות". להתייחסות תקשורתית לתביעות צרכניות הנתפסות כטורדניות ראו אורנית אבני-גורטלר "תביעות קטנות: נס לא קרה לנו" www.ynet.co.il/articles/0,7340,l- ניתן לצפייה בכתובת: 26.12.2008, Ynet 3643895,00.html (נבדק לאחרונה ב- 1.6.2009 ). לעניין חוסר מודעותם של צרכנים לזכויותיהם ראו למשל את תוצאות הסקר שערכה המועצה הישראלית לצרכנות בשיתוף מכון גיאוקרטוגרפיה, שלפיהן 44% מהנשאלים אינם יודעים דבר על הישגי חוק הגנת הצרכן, התשמ"א- 1981, ומשמעויותיו. הסקר, שפורסם ב- 17.3.2008, זמין באתר המועצה הישראלית לצרכנות, בכתובת: www.consumers.org.il/default.asp?catid ={E6744F8D-30AA-4515-B671-3EDDC31CBE09}&details_type=1&itemid={084C1A03-17 18 19 332

פרדוקס הייצוג והכוח בבית המשפט לתביעות קטנות? הצרכנים מטילים ספק בנוגע ליכולתה של מערכת המשפט לסייע בפתרון מצוקתם. 20 שלישית, חוסר ניסיונו של האזרח הקטן מרתיע אותו מלבצע פעולות משפטיות, הדורשות מומחיות מקצועית שאיננה ברשותו. רתיעה זו חזקה כפליים כאשר מול האזרח עומד נתבע, המנוסה במאבקים משפטיים ושזירת המשפט מוכרת לו היטב. העוסק-המעוול הנו לרוב שחקן חוזר Player) (Repeat בעל משאבים כלכליים וניסיון עסקי ומשפטי. 21 מציאות זו, שבה נרחיב להלן, 22 מוסיפה על הקושי שבו נתקל צרכן המבקש לממש את זכויותיו באמצעים משפטיים. אם בכך לא די, במקרים רבים חושש הנפגע מעצם המעורבות בהליכים משפטיים, הנתפסת כחוויה שאיננה נעימה במיוחד. 23 זאת, הן בשל הצורך לשחזר את העוול ולעסוק בו במסגרת ההליך המשפטי, והן משום ששיטת המשפט האדברסרית נשענת, כידוע, על יריבות בין הצדדים המתדיינים. יריבות זו מזמינה ומעודדת שימוש בטקטיקות ומהלכים משפטיים, שנועדו לקעקע את אמינותו של הצד השני ולחשוף את חולשות טיעוניו ופגמיו. התחושה הרווחת בקרב חלקים מן הציבור היא שבתי המשפט פועלים באופן פורמלי ונוקשה. באופן טבעי מעדיף התובע הפוטנציאלי שלא להיקלע למקום שבו הוא איננו חש בנוח. לעתים התובע יודע כי הוא עלול להידרש לענות על שאלות נוקבות, להיחקר נגדית, ולהיות מאוים לדבר אמת בשבועה. להליך המשפטי עלולות להתלוות תחושות שליליות של תסכול, כעס או אכזבה מההליך או מתוצאותיו. חוסר ההיכרות של האזרח הקטן עם המערכת המשפטית מחד גיסא, ורצונו הטבעי להימנע מעימותים לא נעימים מאידך גיסא, מביאים צרכנים רבים לוותר על ליטיגציה או על ניהול קונפליקט משפטי. בנוסף, תוצאות ההליך המשפטי לרוב אינן ברורות. המציאות שבה אדם אינו יכול לדעת בוודאות אם בית המשפט יקבל את תביעתו גורמת להיסוס נוסף טרם הגשת התביעה. להגשת תביעה מתלווה החשש שבסופו של דבר עלול התובע לצאת מבית המשפט וידו על התחתונה. 24 על התובע להביא בחשבון כי במקרה שיפסיד בתביעתו, E-FC90-4E5E-B760-D082E004B47F} (נבדק לאחרונה ב- 1.6.2009 ). כאן ניתן למנות חוסר אמון במערכת המשפט, כמו גם חסמים הנעוצים במנטליות של אוכלוסיות מסוימות כדוגמת אנשים מבוגרים, עולים חדשים המגלים עמדות סקפטיות כלפי מוסדות שיפוטיים וחרדים שאינם פונים לבתי המשפט מסיבות דתיות-אידאולוגיות. לדיון נרחב במשוכות הגבוהות העומדות בפני אוכלוסיות מוחלשות המבקשות להיעזר בבתי המשפט ראו גם יובל אלבשן "נגישות האוכלוסיות המוחלשות בישראל למשפט" עלי משפט ג (2003). 497 ראו המאמר הקלאסי Marc Galanter, Why the Haves Come out Ahead: Speculations on.the Limits of Legal Change, 9 L. & SOC'Y. REV. 95 (1974) ראו פרק ד'. ראו גם William L. Felstiner, Richard L. Abel & Austin Sarat, The Emergence and Transformation of Disputes: Naming, Blaming, Claiming..., 15 L. & SOC'Y. REV. 631.(1981) כאן נזכיר כי התובע הוא שנושא בנטל ההוכחה. וראו להלן פרק ו. 2. 20 21 22 23 24 333

א( ג( שמואל בכר ואבישי קליין הוא עלול לשאת בתשלום הוצאות הצד שכנגד; הוצאות, שלעתים עלולות להיות גבוהות אף מהסכום הנתבע. מציאות זו עלולה אף היא לגרום לוויתור על הגשת תביעה, גם אם היא מוצדקת. 25 לפיכך אין פלא כי ניזוקים רבים, ובעיקר צרכנים ואנשים פשוטים, נוטים שלא לתבוע את נזקם באמצעות ניהול הליכים משפטיים. 26 2. ההסדרים המיוחדים הנוהגים בבית המשפט לתביעות קטנות על רקע המכשולים העומדים בפני התובע הפוטנציאלי והחששות המתלווים להגשת תביעה על סכום נמוך יחסית, ניתן להבין את ההבטחה הגלומה בהקמתו של בית המשפט לתביעות קטנות: 27 להקל על האזרח ולאפשר בירור, בדרך פשוטה וקצרה, של תביעות כספיות בסכומים נמוכים יחסית. 28 בית המשפט לתביעות קטנות דן בתביעות אזרחיות לתשלום סכום שאינו עולה על 31,200 ש"ח, 29 או "למתן צו להחלפת מצרך או לתיקונו או לביטול העסקה", 30 כששווי המצרך או התיקון או סכום העסקה אינו עולה על הסכום האמור. 31 לפיכך, מוסד התביעות הקטנות נועד לסייע לאזרח הקטן שבעטיים של הקשיים הכרוכים בפנייה לבתי המשפט האזרחיים הרגילים, אינו מביא את עניינו לבירור בפני תרחיש זה עולה בקנה אחד עם נטייתם של אנשים לגלות שנאת סיכון Aversion) (Risk או שנאת הפסד Aversion).(Loss לעומת זאת, חברות וגופים מסחריים הנם ככלל ניטרליים ביחס לסיכון Neutral),(Risk ולכן מקבלים החלטות על בסיס חישובי תוחלת. ניטרליות זו לעתים מתחזקת לאור העסקתו של מייצג כ"ריטיינר" או כאורגן של העוסק הנתבע. במחקרים שונים בצפון אמריקה שבחנו את ההתנהגות הצרכנית התברר כי רק כ- 40% מהצרכנים שסברו כי נהגו בהם שלא כשורה בעסקה נקטו פעולה כלשהי בעקבות כך, כאשר הפעולה הנפוצה ביותר הייתה פנייה לעוסק עצמו בדרישה להחלפת המוצר, החזר כספי וכיוצא בזה. 1.5% בלבד מן הצרכנים שחשו עצמם נפגעים פנה לגורם שלישי כדוגמת נציבי תלונות לסוגיהם, ערכאות שיפוטיות וכדומה. ראו Iain D.C Ramsay, Consumer Redress Mechanisms for Poor-Quality and Defective Products, 31 U. TORONTO L.J. 117 (1981); Samuel Issacharoff, Group Litigation of Consumer Claims: Lessons from the.u.s. Experience, 34 TEX. INT L L.J. 135 (1999) בתי המשפט לתביעות קטנות הוקמו מכוח חוק שיפוט בתביעות קטנות, התשל"ה- 1975. חוק זה בוטל, וכיום הוראותיו נכללות בחוק בתי המשפט. מובן שיחד עם הנגשת המערכת, בית המשפט לתביעות קטנות נתפס גם כ"מגן הצרכנים". ראו למשל דבריו של השופט אוקון בעניין דיאס, לעיל ה"ש 18, כמו גם בר"ע (מחוזי י-ם) 1043/05 ברקוביץ נ' איסתא ליינס (לא פורסם, 24.1.2006). זאת לאחר שתקרת הסכום הועלתה מ- 17,800 ש"ח על פי צו של שר המשפטים, שאושר בתאריך 7.7.2008 על ידי ועדת חוקה, חוק ומשפט. ס' ( 60 לחוק בתי המשפט. ס' ( 60 לחוק מורה כי שר המשפטים מוסמך לשנות את הסכום באישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת. על פי צו בתי המשפט (שינוי סכום התביעה בתביעות קטנות), התשנ"ח- 1998, הסכום משתנה באחד בינואר בכל שנה בהתאם לשיעור עליית המדד. 25 26 27 28 29 30 31 334

פרדוקס הייצוג והכוח בבית המשפט לתביעות קטנות? ערכאות משפטיות. 32 ההנחה המקובלת היא, שבאמצעות סדרי דין פשוטים, מהירים ובלתי פורמליים, ובאמצעות דיני ראיות "מרוככים" ואגרות משפט נמוכות, מוסד התביעות הקטנות מעניק לציבור הרחב פורום נגיש, 33 ידידותי ויעיל יותר לפתרון סכסוכים אזרחיים על סכומי כסף נמוכים יחסית. 34 משעמדנו בקצרה על הרקע ועל הרציונל להקמת בית המשפט לתביעות קטנות, נפנה לדון בהבדלים המהותיים שבין בית המשפט לתביעות קטנות לבין בתי המשפט האזרחיים הרגילים. להלן נדון בקצרה במגוון סוגיות, מהותיות ופרוצדורליות, המאפיינות את בית המשפט לתביעות קטנות. 35 סקירה זו תסייע לנו להכיר טוב יותר ראו דברי ההסבר להצעת חוק שיפוט בתביעות קטנות, התשל"ה- 1975, ה"ח 208, לפיהם: "עיקר הכוונה בהקמת מוסד שיפוטי זה הוא לאפשר לאזרחים, הנאלצים לוותר על תביעותיהם משום ההוצאות הגדולות הכרוכות בכך והטרדה של משך ההתדיינות, להביא תביעות לסכומי כסף קטנים לפני המוסד השיפוטי החדש". נגישות זו מושגת גם באמצעות הסדרים ספציפיים העוסקים במקום השיפוט. יחסי צרכן-עוסק מוסדרים תדיר באמצעות חוזים אחידים, כהגדרתם בסעיף 2 לחוק החוזים האחידים, התשמ"ג- 1982. חוזים אלו מכילים, לרוב, תניית מקום שיפוט. באופן טיפוסי, האזרח הפשוט החותם על החוזה האחיד (או מקבלו בדרך אחרת) אינו בוחן תניית שיפוט זו ואינו מבין לעומק את מ ש מ ע ו ת ה ; ראו למשל Shmuel.I Becher, Behavioral Science and Consumer Standard (2007) 167 177 REV. 118,.Form Contracts, 68 LA. L. כדי שתהיה לאזרח גישה נוחה לערכאות, בתי המשפט לתביעות קטנות מצווים להתעלם מתניות בחוזים אחידים העוסקות במקום השיפוט. כך, בתקנות שיפוט בתביעות קטנות נקבע, כי על אף האמור בכל הסכם בין בעלי הדין, מקום השיפוט יהיה במקום עיסוקו של הנתבע או במקום יצירת החבות; ראו תקנה 2 לתקנות שיפוט בתביעות קטנות (סדרי-דין), התשל"ז- 1976 (להלן: "התקנות"). זאת, בניגוד למקובל בבתי משפט אחרים, שבהם נהוג כי להסכמת הצדדים בנוגע למקום השיפוט תוקף מחייב. ראו תקנה 5 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד- 1984 (להלן: "תקסד"א"). בנוסף ראו סעיף 4(9) לחוק החוזים האחידים, התשמ"ב- 1982, הקובע כי חזקה על "תנאי המתנה על הוראת דין בדבר מקום שיפוט או המקנה לספק זכות בלעדית לבחירת מקום השיפוט או הבוררות שבהם יתברר הסכסוך" שהוא מקפח. סיני דויטש, לעיל ה"ש 17. כדי להגביר את נגישותם של בתי המשפט ולהתחשב בצורכי האזרח הקטן, חלק מבתי המשפט לתביעות קטנות מקיימים את דיוניהם בשעות אחר הצהריים והערב (כך הוא למשל בבתי המשפט שבתל-אביב, אשקלון וחדרה). דיונים בשעות אלו מקלים על האזרח שאיננו צריך להפסיד ימי עבודה כדי לנהל את תביעתו. עם זאת, מרבית הדיונים בבתי המשפט השונים (ובכלל זה בראשון-לציון, נתניה, פתח-תקווה ובאופן חלקי גם ירושלים), קבועים החל משעות הבוקר (ולעתים אף בעיקר בשעות הבוקר). בנוסף, האגרה הנדרשת לצורך הגשת תביעה בבתי המשפט לתביעות קטנות נמוכה מאוד. נכון להיום, סכום האגרה עומד על 1% מסכום התביעה ולא פחות מ- 50 ש"ח; ראו תקנה 6 לתקנות. לפיכך, סכום האגרה המקסימלי הוא 312 ש"ח. הסדר זה אמור אף הוא לצמצם את העלויות שבהן נושא האזרח אגב בירור תביעתו, ובכך לעודדו לממש את זכויותיו בערוצים משפטיים. חלק ניכר מסקירה זו נסמך על מאמרו של פרופ' סיני דויטש, לעיל ה"ש 17 או מושפע ממנו. האפיונים הנדונים רלוונטיים, כמובן, גם לבתי משפט לתביעות קטנות (וערכאות שיפוטיות א- פורמליות בכלל) במדינות אחרות. ראו למשל O'BARR, JOHN M. CONLEY & WILLIAM M. 32 33 34 35 335

א( ב( שמואל בכר ואבישי קליין את מסגרת ההתנהלות של בית המשפט לתביעות קטנות, והיא תתמקד באותם הבדלים שישמשו בסיס לטענות שיוצגו בהמשך. סמכות עניינית. אפשרויות התביעה בבית המשפט לתביעות קטנות מוגבלות. מוגבלו ת זו באה לידי ביטוי הן בסכום המקסימלי שניתן לתבוע בבית המשפט, הן בזהות התובע והן במספר התביעות שיכול אדם להגיש. מבחינת גובה הסכום, עצם הגדרתו של מוסד שיפוטי כבית משפט לתביעות קטנות מחייב שסמכות התביעה בו תוגבל לסכומים קטנים. מבחינת זהות התובע, זכות התביעה בבית המשפט לתביעות קטנות מוענקת אך ורק ל"יחיד". 36 הגבלה זו נועדה למנוע שימוש לרעה בבית המשפט לתביעות קטנות על ידי תאגידים. 37 הצפת בית המשפט בתביעות של תאגידים תפגע ביעילות הדיון וביכולתו של בית המשפט לתביעות קטנות לפסוק את דינו במהירות. מבחינת מספר התביעות שיכול אדם להגיש לבית המשפט לתביעות קטנות, החוק מגביל את התובע להגשת חמש תביעות בשנה באותו בית משפט. 38 מגבלה זו עשויה למנוע טורדנו ת יתרה, כמו גם למנוע רכישת מיומנות וניסיון בניהול הליכים בפני ערכאה זו. בהקשר זה גם נזכיר, כי סמכות השיפוט של בית המשפט לתביעות קטנות מקבילה לזו של בתי המשפט השלום. עובדה זו מאפשרת לתובע המעוניין בכך להימנע מהבאת עניינו בפני בית המשפט לתביעות קטנות. ייצוג על ידי עורך דין. בבית המשפט לתביעות קטנות, להבדיל מבית משפט אזרחי אחר, בעלי הדין מייצגים את עצמם, וייצוג על ידי עורך דין מותר רק ברשות בית המשפט ומטעמים מיוחדים שיירשמו. 39 לכאורה, מדובר בפגיעה בזכות יסוד של RULES VERSUS RELATIONSHIPS: THE ETHNOGRAPHY OF LEGAL DISCOURSE 27 (1990) ( from a structural standpoint, the vast majority of informal courts share a number of common features, including low jurisdictional limits, reduced filing fees, prompt trial setting, the elimination of procedural and evidentiary technicalities, and the custom of lawyers (litigants trying their cases without (הערות השוליים הושמטו- ש.ב. וא.ק.). יוער, כי המונח "יחיד" כולל גם רבים. כלומר, אין הגבלה על צירוף כמה תובעים יחד, כגון בעל ואשתו או דיירי בית; ובלבד שאינם תאגיד. מעניין לציין כי בחלק ממדינות ארצות-הברית (כדוגמת קליפורניה וניו-יורק) חברות וגורמים מסחריים ניצלו את בית המשפט לתביעות קטנות Courts) (Small Claims כמכשיר לגבייה מהירה וזולה של חובות. בישראל ביקשו להימנע ממצב זה. ראו סיני דויטש, לעיל ה"ש 17. בכלי התקשורת דווח כי איגוד לשכות המסחר פנה בבקשה לשנות את החוק ולאפשר גם לחברות לתבוע בבית המשפט לתביעות קטנות. ראו: נועם שרביט "איגוד לשכות המסחר לשר המשפטים: לאפשר גם לחברות להגיש תביעות בבימ"ש לתביעות קטנות" גלובס 8.10.2006, ניתן לצפייה בכתובת: www.globes.co.il/news/docview.aspx?did=1000139702 (נבדק לאחרונה ב- 1.6.2009 ). ס' ( 60 לחוק בתי המשפט ("בית המשפט רשאי לא לדון בתביעה או בתביעה-שכנגד ולהעבירן לבית משפט שלום, אם ראה [...] שהתביעה הוגשה בידי תובע שכבר הגיש באותה שנה באותו בית משפט יותר מחמש תביעות"). ס' ( 63 לחוק בתי המשפט. כאשר שוחחנו עם העוסקים בתחום שמענו טענות נוספות, שלפיהן לעתים המייצג איננו מודיע לבית המשפט כי מדובר במייצג שהנו עורך דין, וכי לעתים חלק 36 37 38 39 336

ב( ב( פרדוקס הייצוג והכוח בבית המשפט לתביעות קטנות? מתדיינים להיות מיוצגים על ידי באי כוח. ואולם קידום דיונים מהירים, זולים ופורמליים פחות, התורמים להנגשת מערכת המשפט ולשוויון בין המתדיינים, הנה מטרה חשובה המצדיקה הטלת מגבלות על ייצוג (ובתנאי שמדובר בתביעות בסכום כספי קטן כאמור). בשל המטרה המיוחדת שלשמה הוקם בית המשפט לתביעות קטנות, סבר המחוקק כי פגיעה זו הנה ראויה. נשוב לנקודה חשובה זו בהרחבה להלן. 40 סדרי הדין וראיות. כפי שכבר ציינו, 41 חוק בתי המשפט קובע כי "בית משפט לתביעות קטנות אינו קשור בסדרי הדין הנוהגים בבית משפט אחר, ובכפוף לסדרי דין שהתקין שר המשפטים לעניין סימן זה, יפעל בדרך הנראית לו מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה". 42 חופש הפעולה שניתן לשופטי בית המשפט לתביעות קטנות הנו רב ביותר. זאת, משום שהסטייה מסדרי הדין הרגילים מסייעת לאזרח הקטן, שאינו בקיא בסדרי הדין, להציג את טענותיו ביתר קלות. בנוסף, בירור הסכסוך בדרך א- פורמלית מונע אווירה משפטית נוקשה, העלולה להרתיע תובעים פוטנציאליים. הוא הדין בנוגע לקבילות ראיות. חוק בתי המשפט קובע כי "בית משפט לתביעות קטנות יהיה רשאי לקבל ראיה אף אם לא הייתה קבילה בבית משפט אחר". 43 סטייה זו עשויה אף היא לעודד אווירה נוחה וידידותית יותר. כמו כן, הסטייה מדיני הראיות עשויה להיטיב עם בעלי דין, משום שהיא מאפשרת הכרעה מהירה וחוסכת הבאה של עדים. בנקודה זו חשוב להעיר כי מלומדים חלוקים בדעתם בנוגע להסדר זה. מחד גיסא, ד"ר קלינג סבור כי הסדר זה איננו ראוי. לשיטתו, ההסדר עלול לפגוע ביכולתו של בית המשפט לרדת לחקר האמת (המשפטית) באופן יעיל וטוב. 44 מאידך גיסא, פרופ' דויטש מצדד בסטייה מסדרי הדין בבתי המשפט לתביעות קטנות. לטענתו, בית המשפט לתביעות קטנות הוקם כדי לסייע לאזרח הקטן לפנות לבית המשפט. עמידה על דרישות ראייתיות פורמליות, לדעתו של דויטש, עלולה להקשות על האזרח הקטן שלא לצורך ולהרתיעו מלהגיש את תביעתו. 45 אנו סבורים כי הגם שסטייה מסדרי הדין לעתים הכרחית, הרי אין להפריז בה יתר על המידה. את הערך החשוב של הנגשת מערכת המשפט לאזרח הקטן יש לאזן לא מהשופטים מתירים את הייצוג ללא בחינה מעמיקה ולעתים אף ללא הנמקה. כן ראו, למשל, אלבשן, לעיל ה"ש 20, בעמ' 523 524 (ובייחוד הדוגמאות המובאות שם, בהערות 168 169). כיוון שהנושא איננו עומד במוקד המאמר ובהיעדר נתונים נרחבים ומבוססים לא נרחיב בטענות אלו. ראו להלן פרק ג', המתמקד בזכות הייצוג בבתי המשפט לתביעות קטנות. ראו לעיל טקסט סמוך לה"ש 3 לעיל. ס' ( 62 לחוק בתי המשפט. ברוח זו, תקנה 13 לתקנות קובעת כי "בית המשפט יקבע את סדר הבאת ראיות וטענות הצדדים בדרך שנראית לו". ס' ( 62 לחוק בתי המשפט. גבריאל קלינג "בית המשפט לתביעות קטנות" הפרקליט ל (1975). 520 סיני דויטש, לעיל ה"ש 17. 40 41 42 43 44 45 337

א( ג( א( א( שמואל בכר ואבישי קליין רק עם חקר האמת (כפי שטוען ד"ר קלינג), אלא גם עם ערכים נוספים. כך, והגם שמדובר בטריבונל מיוחד המשוחרר מכללי פרוצדורה נוקשים, לוודאות המשפטית וליציבות הדין חשיבות רבה. כיוון שכל שופט מוסמך לסטות מסדרי הדין ככל שייראה לו, לעתים מתעורר חשש של ממש לחוסר אחידות בפסיקת השופטים בבתי המשפט לתביעות קטנות. 46 בנוסף, היעדר הקפדה על סדרי דין ועל רישום פרוטוקול מסודר ומפורט עלול לפגוע ביכולתו של בית המשפט המחוזי להתמודד עם בקשות רשות ערעור. 47 נקודה זו חשובה במיוחד על רקע העובדה שהתניית ערעור ראשון בקבלת רשות מנוגדת לכלל שלפיו הערעור הראשון הוא בזכות, 48 ובעיקר לאור הגישה המקובלת שלפיה לא בנקל ייעתר בית המשפט המחוזי לבקשת רשות ערעור. 49 אחד מכותבי מאמר זה חווה את הדברים הלכה למעשה בהופעותיו בבתי המשפט. כך למשל סעיף ( 17 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א- 1971, קובע כי "לא התייצב המצהיר, רשאי בית המשפט לפסול תצהירו מלשמש ראיה". בנוסף, תקנה ( 522 לתקסד"א קובעת כי "לא התייצב המצהיר בהתאם להודעה, לא ישמש תצהירו ראיה אלא ברשות מיוחדת מאת בית המשפט או הרשם". באופן דומה, בפסיקה נקבע כי "זכותו של בעל-דין שמורה לו מכוח חוק חרות לקיים חקירה שכנגד של יריבו, בין כשהמדובר בהליך העיקרי ובין כשהמדובר בהליכי ביניים"; רע"א 2508/98 מתן י. מערכות תקשורת ואיתור בע"מ נ' מילטל תקשורת בע"מ, פ"ד נג( 3 ) (1998). 26 הלכה למעשה, ישנם שופטים בהליכי תביעות קטנות שאינם מסכימים לקבל תצהיר בכתב ללא עדות פיזית של נותן התצהיר (וזאת, כדי שהמצהיר יוכל להיחקר נגדית). בה בעת, שופטים רבים אחרים מסכימים לקבל תצהיר זה כראיה ולעתים אף עדות בכתב אשר אינה נתמכת בתצהיר כלשהו. יתר על כן, כרסום בוודאות וביציבות עלול לפגוע, בסופו של יום, באזרח הקטן, שאינו יכול לכלכל את צעדיו בתבונה ולחשב את סיכויי הצלחת תביעתו. אם יש לתובע ראיות שיתקבלו על ידי שופט אלמוני, אך יידחו על ידי שופט פלמוני, הוא עלול להירתע מלהגיש את התביעה בשל חוסר הוודאות הכרוך בהוכחתה. לטעמנו, מצב דברים זה איננו ראוי במערכת משפטית המתהדרת באובייקטיביות שיפוטית. ס' 64 לחוק בתי המשפט קובע כי על פסק דינו של בית המשפט לתביעות קטנות ניתן לערער בפני בית המשפט המחוזי, אם ניתנה רשות לכך מאת שופט של בית משפט המחוזי. בקשה כאמור יש להגיש לבית המשפט המחוזי תוך 15 ימים מיום מתן פסק הדין. בעיתונות צוין כי מהנהלת בתי המשפט נמסר כי כ- 44,000 תיקים נפתחים בשנה בבית המשפט לתביעות קטנות, ומתוכם על כ- 1,000 החלטות מוגשות בקשות רשות לערער. ראו לילך ויסמן "הועלתה תקרת התביעות בבית המשפט לתביעות קטנות: מ- 18 אלף שקל ל- 30 אלף שקל" גלובס 9.7.2008, ניתן לצפייה בכתובת: www.globs.co.il/news/home.aspx?fid=829&did=1000358966 &nagish=1 (נבדק לאחרונה ב- 1.6.2009 ). כך למשל סעיף ( 52 לחוק בתי המשפט קובע כי פסק דין של בית משפט שלום ניתן לערעור לפני בית משפט מחוזי. באופן דומה, סעיף ( 41 לחוק זה קובע כי פסק דין של בית המשפט המחוזי בערכאה ראשונה ניתן לערעור בפני בית המשפט העליון. עמד על כך בית המשפט בבר"ע (מחוזי י-ם) 567/03 טננהאוז נ' י.ד. רכב ותחבורה בע"מ (לא פורסם, 12.12.2003) באומרו: "רשות ערעור על פסק דין של בימ"ש לתביעות קטנות לא תינתן אלא כשמדובר בטעות משפטית או עובדתית גלויה וברורה ופשוטה, ואילו כשמדובר בנושא משפטי שאין בו פסיקה משפטית ברורה וחד משמעית לא תינתן בדרך כלל רשות ערעור אפילו אם מדובר בשאלה בעלת חשיבות עקרונית או ציבורית" (ההדגשה שלנו ש.ב. וא.ק.). ודאי 46 47 48 49 338

פרדוקס הייצוג והכוח בבית המשפט לתביעות קטנות? מינוי שופטים. לרקע ולניסיון של שופטי בית המשפט לתביעות קטנות חשיבות רבה. כידוע, השפיטה היא מלאכה הניזונה ממאמץ משותף של השופט ושל המתדיינים. מכיוון שבבתי המשפט לתביעות קטנות עורכי דין לרוב אינם מעורבים בייצוג הלקוח ובהכנת כתבי הטענות, נכון לשופט אתגר מיוחד. על השופט "לתרגם" את דברי הצדדים (שלעתים מאריכים בדברים ומביעים עצמם באופן מבולבל) לשפה ברורה וקוהרנטית, לסווג את המקרה שלפניו לדוקטרינה משפטית קונקרטית ולהפריד מוץ מבר בעדויות הצדדים וטענותיהם. 50 ברי כי הכשרתו של השופט וניסיונו משפיעים על יכולתו לבצע משימה זו בהצלחה. מניסיוננו ומן התצפיות שערכנו עולה, כי בבתי המשפט לתביעות קטנות ניתן למצוא מגוון רחב במיוחד של שופטים. 51 ישנם שופטים אשר כל תפקידם הוא לשפוט בבית המשפט לתביעות קטנות. 52 מחד גיסא, לעתים מדובר בשופטים אשר נמצאים בתחילת הקריירה השיפוטית שלהם. מאידך גיסא, לעתים מדובר בשופטים בדימוס, אשר סיימו את תפקידם השיפוטי ה"רגיל" וממונים כשופטים לתביעות קטנות. בנוסף, עקב העומס הגדול על בית המשפט לתביעות קטנות, גם שופטי שלום אחרים מקדישים מזמנם ודנים באופן מרוכז בימים מסוימים בתביעות קטנות. 53 גם מידת היכרותם של השופטים השונים עם התחום הצרכני בכלל ועם תחום הביטוח בפרט משתנה במידה משמעותית ביותר. למצב דברים זה עלולה להיות השפעה שלילית על אחידות הפסיקה ועל אופן ניהול ההליכים על ידי בית המשפט. גם לנקודה זו נחזור בהמשך. 54 ג. ייצוג משפטי בבית המשפט לתביעות קטנות זכות הייצוג על ידי עורך דין הנה זכות בסיסית בישראל 55 ומחוצה לה. 56 בעולם של וודאי שכך הם פני הדברים בעת בקשת רשות ערעור שנייה בפני בית המשפט העליון; ראו עניין בודקר, לעיל ה"ש 2. ראו,O'BARR & CONLEY לעיל ה"ש,35 בעמ'.27 ראו גם אורנה דויטש, לעיל ה"ש 6, בעמ' 272. הדבר נהוג, למשל, בפתח-תקווה, בתל-אביב ובירושלים. לעתים מדובר בשופטי שלום המצויים בתורנות. יוער כי בנסיבות אלו מוכנסים בין לבין הדיונים בתיקי התביעות הקטנות עצורים לדיוני מעצרים. דבר זה מאריך את זמני ההמתנה באופן משמעותי, וגורם לפיגורים גדולים מאוד בלוח הזמנים של בית המשפט. להלן פרק ו'. בהליכים מסוימים, כדוגמת הליכים פליליים, מוכרת זכות הייצוג כזכות חוקתית. ראו למשל גבריאל קלינג אתיקה בעריכת דין (2001), 319 והאסמכתאות המוזכרות שם. לדיון כללי יותר ראו לוין, לעיל ה"ש 15, ס' 45 ("זכות האדם לייצוג מהווה אף היא חלק מזכויות היסוד. זכות היצוג הפכה לחלק מכללי הצדק הטבעי [...] עיקרי הצדק הטבעי הינם תנאי מוקדם לעשיית משפט בכלל ומשפט הוגן בפרט [...] הזכות למנות מייצג הנה חלק ממשפט הוגן"). כן ראו אהרן 50 51 52 53 54 55 339

שמואל בכר ואבישי קליין היום קשה לאדם לממש את זכויותיו ללא ייעוץ או ייצוג משפטי. האזרח הפשוט איננו מכיר את מערכת המשפט; הוא איננו מודע לחקיקה הענפה, איננו מכיר את השפה המשפטית, והוא איננו יודע כיצד מתנהלים הליכים משפטיים. 57 גם היכרותו עם ההלכה הפסוקה מזערית. עורך דין, הבקיא בכל אלו, אמור לסייע לאזרח הקטן להבטיח את זכויותיו. 58 הדעת אף נותנת, כי ייצוג על ידי עורך דין יגביר את סיכויי הצלחתו של בעל הדין בהליך המשפטי. 59 לפיכך הכלל הנו כי ייצוג בבית משפט נמנה עם אותן פעולות שיכולות להיעשות רק על ידי עורך דין. 60 ברק פרשנות במשפט ג פרשנות חוקתית (2001) 432 ("מכבודו של אדם ניתן להסיק את זכותו לעורך דין"). להכרה פסוקה בזכות הייצוג כזכות כחלק מכללי הצדק הטבעי ובהשפעתם של חוקי היסוד על הזכות לייצוג ראו למשל ע"ש (מחוזי י-ם) 1076/02 יהודה נ' ראש לשכת הסיוע המשפטי, מחוז ירושלים והדרום (לא פורסם, 2.3.2003). לפסיקה ברוח זו של בית המשפט העליון ראו בג"ץ 1437/02 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' השר לביטחון פנים, נח (2) 746, (2004): 761 "זכותו של אדם לקבלת שירותים משפטיים ובכללה הזכות להיפגש עם עורך-דין והזכות להיות מיוצג על ידו היא זכות יסוד, המגשימה את החירות המוקנית לו למנות לעצמו שלוח כרצונו, וכן את זכותו להליך הוגן". בארצות-הברית, זכות הייצוג מעוגנת בתיקון החמישי לחוקת ארצות-הברית. על פי האמור בתיקון זה, No person shall be [ ] deprived of life, liberty, or property, without due law process of (ההדגשה הוספה ש.ב. וא.ק.). באנגליה, מקובל לסבור כי המקור ההיסטורי לזכות להליך הוגן Process) (Due הנו ה-.Magna Carta ראו למשל Raoul Berger, "Law of.the Land" Reconsidered, 74 NW.U.L. REV 1(1979) ראו למשל William M. O'Barr & John M. Conley, Lay Expectations of the Civil Justice (1988) 137 REV..System, 22 L. & SOC'Y. לטענת המחברים, מתדיינים בהליכי תביעות קטנות מוטרדים מפרוצדורה משפטית (ופחות ממהות); שוגים בהבנת המשמעות של היות המערכת אדברסרית; ואינם מבינים כיאות את מגבלותיו של בית המשפט לתביעות קטנות בכל הקשור למגוון הסעדים ולסוגי הסעדים שבאפשרותו לתת. שם, בעמ' 159. 139, ראו גם יורם רבין "הזכות לייצוג וסיוע משפטי בהליך אזרחי בעקבות רע"א 6810/97 בן שושן נ' בן שושן" המשפט ו (2001): 235 225, "הזכות של הפרט לייצוג על ידי עורך דין הנה זכות דיונית מוכרת הנובעת מההכרה, כי הייצוג למול רשויות המדינה הנה פעמים מלאכה סבוכה אשר אין הפרט יכול לעשותה כראוי. עורך דין שהוכשר לכך, שיודע דת ודין, ושמלאכתו בכך, מוכשר יותר להגן על האינטרסים של שולחו מאשר הוא עצמו". לפי דיווח אמפירי אחד, כאשר מדובר בהליכי בוררות צרכניים שנערכו בארצות-הברית, לקוחות שאינם מיוצגים זכו ב- 44.9% מן התביעות, ואילו לקוחות מיוצגים זכו ב- 60.2%. ראו Christopher R. Drahozal & Samantha Zyontz, An Empirical Study of AAA,Consumer Arbitration (working paper, 2009) ניתן לצפייה בכתובת: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1365435 (נבדק לאחרונה ב- 18.8.2009 ). לנתונים מסויגים, הנוגעים להכרעות שיפוטיות בסכסוכים אזרחיים בטייוואן (בעלת אופי אינקוויזיטורי יותר), ראו להלן ה"ש 65. נחזור לנקודה חשובה זו בהמשך. ס' 20(1) לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א- 1961. כן ראו סעיף 472 לתקסד"א הקובע כי "כל פעולה בבית המשפט הנדרשת מאת בעל דין או המותרת לו על פי דין, רשאי בעל הדין לעשותה בין בעצמו ובין על ידי עורך דין". בית המשפט פירש הסדר זה כהסדר שלילי האוסר ייצוג שלא על ידי עורך דין. ראו למשל בר"ע 206/75 נרסון נ' משה"ב חברה לשיכון, פ"ד ל( 1 ) (1975). 269 56 57 58 59 60 340

פרדוקס הייצוג והכוח בבית המשפט לתביעות קטנות? לייצוג על ידי עורך דין יתרונות רבים, ונמנה כאן את עיקרם. ראשית, עורכי דין יכולים לסייע לניהולו התקין של המשפט ולחשיפת האמת. 61 עורכי הדין, המציגים את טיעוניהם בשפה ברורה וסדורה תוך התעמתות עם טענות הצד שכנגד, מסייעים לבית המשפט בגילוי האמת המשפטית. 62 בנוסף, עורכי הדין מסייעים בניהול יעיל של הדיון. הם מבינים היטב את המצב המשפטי, ומיומנים במיקוד המחלוקת הרלוונטית, כמו גם בהבחנה שבין עיקר לטפל. 63 בנוסף, ייצוג על ידי עורך דין יכול לעתים לחסוך זמן שיפוטי. היבט אחד של חיסכון זה נובע מהעובדה כי עורך הדין עשוי להניא את לקוחו מלהגיש תביעות סרק או כאלו שאינן מבוססות דיין. 64 יתר על כן, עורכי הדין עשויים לחסוך לעתים זמן שיפוטי, כיוון שייצוג על ידי עורך דין ממזער את הצורך (של השופט) להסביר לצדדים את מהות ההליך ואת זכויותיהם וחובותיהם. לבסוף, במצבים מסוימים נוטים עורכי דין להציע, לקדם ולאמץ פשרות, 65 המערכת המשפטית האדברסרית נסמכת על כך כי כאשר שני צדדים מיוצגים על ידי עורכי דין המעלים בפני בית המשפט את הטענות הטובות והחזקות ביותר, יקל על בית המשפט לרדת לחקר האמת. ראו למשל Gerald Walpin, America's Adversarial and Jury Systems: More Likely to Do Justice, 26 HARV.J.L & PUB. POL'Y 175 (2003); Robert G. Johnston and Sara Lufrano, The Adversary System as a Means of Seeking Truth and Justice, 35 J. (2002) L.REV.147.MARSHALL כן ראו בג"ץ 4330/93 גנאם נ' ועד מחוז תל אביב של לשכת עורכי הדין, פ"ד נ( 4 ) (1996) 232 221, ("הופעה ללא ייצוג עלולה ליצור חוסר איזון בין הצדדים ובכך לפגוע בתפקודה של השיטה"). להבחנה בין אמת משפטית לאמת עובדתית ראו למשל ע"א 1354/92 היועץ המשפטי נ' פלונית, פ"ד מח( 1 ) (1994). 711 על העימות שבין שתי אמיתות אלו ראו למשל אהרן ברק שיקול דעת שיפוטי 247 248 (1987). הדיוטות אינם מודעים לפער שבין השניים, דבר המחדד את החשיבות שבייעוץ משפטי ובייצוג על ידי עורך דין. הדיוטות, לעומת זאת, נוטים לספר לשופט סיפורים ארוכים ולא רלוונטיים, הגוזלים זמן רב. זוהי הדעה המקובלת בספרות, וזוהי גם התרשמותנו הסובייקטיבית המבוססת על תצפיות רבות שקיימנו בבתי המשפט לתביעות קטנות. כך לדוגמה מתדיינים רבים בתביעות פח נוטים להאריך בהדגשת עברם התעבורתי הנקי, וחלקם אף טורחים להמציא לבית המשפט תיעוד ואישורים רלוונטיים. ראו גם אהרון פולונסקי "בתי משפט לתביעות קטנות" הפרקליט ל (1975): 347 "בעוד ששערי היכל הצדק יהיו פתוחים לרווחה למתדיין 'הקטן' ותאפשר כניסה כמעט חופשית לאולם ההתדיינות ויציאה מהירה ממנו, הרי קיימת גם סכנה שפישוט זה עלול להוות פיתיון לאנשים להרבות בהתדיינות אף אם היא מחוסרת יסוד (ומי יכחיש כי אנו עם שאינו סולד מהתדיינות) [...] וכל זה משום שלא תהיה כל ביקורת וכל מסננת לגבי התביעות השונות המרובות שתוגשנה על ידי המתדיין [...] קיימת סכנה כי במקום לצמצם את התביעות דבר שבדרך כלל נעשה על ידי עורך דינו של התובע בטרם מגיש את תביעתו לבית המשפט, ויזהיר את התובע על הסיכויים והסיכונים של התביעה, הרי כעת עם הפעלת החוק החדש כל זה ייעלם והתוצאות מי ישורן". נכונות זו לקדם פשרות הנה תלוית הקשר ועשויה לנבוע מסיבות שונות. כך, למשל, עורך דין הנו מנותק רגשית ואובייקטיבי יותר מלקוחו, ולכן ייטה פחות להילחם "בשם העיקרון" או מטעמים נקמניים. באופן דומה, הניתוק, הניסיון המקצועי והאובייקטיביות מאפשרים לעתים 61 62 63 64 65 341

שמואל בכר ואבישי קליין המקצרות הליכים, ובכך חוסכות זמן שיפוטי. לאור כל האמור לעיל, ראוי להתעכב על הסיבות שבגינן ייצוג משפטי איננו מקובל בהליכי תביעות קטנות. 66 הסיבה הראשונה הנה הרצון למנוע הוצאות גדולות לצדדים, ובייחוד לתובע הפוטנציאלי. כאמור, אחת המטרות העיקריות של בית המשפט לתביעות קטנות היא קיום הליכים דיוניים זולים אשר יעודדו את השימוש בערכאות משפטיות, גם כאשר הסכסוך נסוב על סכומים נמוכים יחסית. ייצוג על ידי עורכי דין ייקר את בירור התביעה, ובכך יפגע במטרה חשובה זו. שנית, ייצוג על ידי עורך דין מוסיף לפורמליות של ההליך המשפטי ולסרבולו. עורכי הדין, המורגלים בפרוצדורה משפטית, לעתים חוקרים ארוכות את הצד שכנגד. פרקטיקה זו עלולה לפגוע ביכולתו של השופט לברר את הסכסוך במהירות וביעילות. שלישית, ייצוג על ידי עורך דין עלול להרתיע תובעים פוטנציאליים. אותם תובעים עלולים לפחד להגיש את תביעותיהם או למהר ולהתפשר עם הצד שכנגד מחשש לעימות עם בעל מקצוע מיומן הבקיא ברזי המשפט. ככל זכות, גם הזכות לייצוג איננה מוחלטת. כאן יש לאזן בין זכות הייצוג לבין שיקולים ראויים אחרים של טובת הציבור. 67 בהקשר דנן, הפגיעה בזכות לייצוג של הנתבע 68 איננה כה חמורה. 69 במקרה שבו עסקינן, מדובר בתביעות בסכומי כסף (או לעורך הדין להעריך באופן ראלי יותר את סיכויי לקוחו לזכות בהליך המשפטי. ראו בהקשר זה Russell B. Korobkin & Chris Guthri, Psychology, Economics, and Settlement: A New (1997) 77 REV..Look at the Role of the Lawyer, 76 TEX. L. כותבי המחקר מצדדים בכך שעורכי דין "ירסנו" את הלקוחות וישאפו לסיים את התיקים בפשרה, כיוון שהם (ולא לקוחותיהם) אלה אשר יכולים לבצע את האיזון הכלכלי הנכון בנוגע לתביעה. בנוסף, פעמים רבות לעורך דין אינטרס כלכלי לסיים את הטיפול בתיק בפשרה, וזאת, בשל הרווח השולי הפוחת הנלווה להמשך הטיפול בתיק. עם זאת, ראוי לסייג את אמירתנו באותם מצבים שבהם הסכם שכר טרחתו של עורך הדין מתבסס על שעות עבודה ומספר ההופעות בבית המשפט. במקרים מעין אלו נטייתו של עורך הדין עלולה להתהפך. מחקר אמפירי אחד בנושא נערך בטיוואן, שבה השפיטה היא אינקוויזיטורית בעיקרה. מן המחקר עולה, כי בתיקים שבהם הצדדים מיוצגים, הסיכוי לסיום תביעה על דרך הפשרה קטן באופן מובהק מאשר בתיקים שבהם הצדדים אינם מיוצגים. ראו Kuo-Chang Huang, How Legal Representation Affects Case Outcomes: Am Empirical Perspective from Taiwan, 5 J. EMP. LEG. STUD. 197, 200 (2008) ( Where both parties are represented by lawyers, the cases are least likely to be settled, while the cases where neither party is represented have the highest settlement.rate ) נשוב לסוגיה זו להלן פרק ו. 4. ראו סיני דויטש, לעיל ה"ש 17. ראו למשל פרשת יהודה, לעיל ה"ש 55, פס' 10. מובן שאין חשש של ממש לפגיעה בזכות הייצוג של התובע, כיוון שביכולתו להגיש את התביעה לבית המשפט שלום שם יוכל להיות מיוצג. לגישה שונה ראו ת"ק (י-ם) 2860/07 כהן נ' גפן, פס' 13 (טרם פורסם, 29.8.2007) (להלן: עניין גפן) ("אם תימנע האפשרות של ייצוג ראוי מאותם גופים (נתבעים סדרתיים הבהרה שלנו), עשויה להיפגע, באופן ממשי, יכולתם של כל אותם גופים להתגונן מפני תביעות המוגשות 66 67 68 69 342

ה פרדוקס הייצוג והכוח בבית המשפט לתביעות קטנות? שווה כסף) נמוכים יחסית, ולא ב"דיני נפשות". 70 כן יש להתחשב באינטרס הציבור בקיומו של הליך משפטי מהיר, יעיל וזול, שיעודד את האזרח הקטן לברר את תביעתו, ולא לוותר על זכויותיו המשפטיות. מעניין לציין, כי לרוב זכות הייצוג וזכות הגישה לערכאות שלובות ותומכות זו בזו. 71 זכות הייצוג נתפסת כחלק מזכות הגישה לערכאות, והן מוזכרות לרוב יחד, בנשימה אחת. 72 ואולם המקרה שלפנינו שונה. במקרה דנן, הזכויות האמורות דווקא מתנגשות זו בזו, ויש לאזן ביניהן. לשון אחר: כנגד הזכות לייצוג של הנתבע, עומדת זכות הגישה לערכאות של התובע. 73 זכות הגישה לערכאות אינה זכות פורמלית בלבד של הגשת התביעה, אלא גם זכות מהותית שעניינה מתן הזדמנות אמיתית לאדם לברר את תביעתו. 74 התרת ייצוג נגדם. במצב זה נימצא מקריבים על מזבח הייצוג את הזכות להתגונן כראוי מפני תביעה. כך בעודנו מקפידים על ערך חשוב אחד בהליך שיפוטי עקרון השוויון בייצוג נפגע באורח ממשי בערך חשוב אחר הזכות להתגונן כראוי שגם עליו מצווים אנו להקפיד"). "עקרון השוויון" יעמוד בבסיס המשך מאמרנו. ראו בעיקר פרקים ד' ' להלן. ראו והשוו רע"א 6810/97 בן שושן נ' בן שושן, פ"ד נא( 5 ) 375, פס' 5 לפסק דינו של הש' טירקל (1997). ראו למשל דוד שוורץ סדר דין אזרחי חידושים, תהליכים ומגמות (2007). 106 כן ראו שם, בעמ' 109: "שאלת זכותו של בעל דין להיות מיוצג, וכן סוג הייצוג שהוא זכאי לו, עשויים להיות אף הם חלק מזכות הגישה של בעל הדין לערכאות שיפוטיות". ראו למשל פרשת יהודה, לעיל ה"ש 55, פס' 10, שם אומר בית המשפט כי "ככל זכות, אין זכות הגישה לערכאות והזכות לייצוג, זכויות מוחלטת. על בית המשפט לאזן בינן לבין שיקולים ראויים" (ההדגשה שלנו ש.ב. וא.ק.). למותר לציין כי גם זכות איננה זכות עילאית ומוחלטת. ראו למשל דבריו של השופט גרוניס ברע"א 740/06 פרח מצפור בנין בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פס' 3 (לא פורסם, 21.2.2006): "זכות הגישה לערכאות אינה זכות כה עילאית עד שתגבר על כל זכות אחרת בכל מקרה, בכל מצב ובכל עת". ואולם גם המסתייגים מתיוג זכות הגישה לערכאות כזכות חוקתית מסכימים כי מדובר בזכות יסוד בסיסית. ראו למשל דברי השופט גרוניס בע"א 1480/04 מליבו ישראל בע"מ נ' מדינת ישראל, פס' 16 (לא פורסם, 17.9.2006): "אין חולק, כי זכות הגישה לערכאות שיפוטיות הינה זכות בסיסית ויסודית [...] בהיעדר אפשרות לפנות לבית המשפט, לא יוכל אדם לזכות בסעד בגין פגיעה באיזו מזכויותיו המהותיות, וממילא לא תהא משמעות אפקטיבית לזכויות אלו. הדברים נכונים בין אם מכירים בזכות הגישה לערכאות כזכות חוקתית ובין אם לאו". וראו ע"א 733/95 ארפל אלומיניום בע"מ נגד קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נא( 3 ) (1997), 577 פס' 31 לדברי השופט חשין, שלפיהם "זכות הגישה לבית המשפט אין היא זכות יסוד במובנו הרגיל של המושג זכות יסוד. שייכת היא למסדר נורמות אחר בשיטות המשפט. ניתן לומר כי נעלה היא על זכות יסוד [...] חסימת הדרך לבית משפט-בין במישרין ובין בעקיפין-ולו באורח חלקי, חותרת תחת ה Rasin D'etre של הרשות השופטת". כן ראו יורם רבין "זכות הגישה לערכאות" כזכות חוקתית (1998): 25 "'זכות הגישה לערכאות' [...] מבוססת על ההנחה, כי לצורך הגנה על הזכויות המהותיות של האזרח, יש להגן על זכותו של האזרח להתדיין בבית-המשפט ועל יכולתו לפנות אל הערכאות השיפוטיות" (ההדגשה הוספה ש.ב. וא.ק.). 70 71 72 73 74 343

א( א( ב( שמואל בכר ואבישי קליין (לנתבע) בבית המשפט לתביעות קטנות מהווה מכשול לבירורם של תיקים רבים הנסובים על סכומי כסף נמוכים. לפיכך האיזון שבין הזכות להיות מיוצג על ידי עורך דין לבין חסרונות הייצוג בהליך משפטי המתנהל בבית המשפט לתביעות קטנות, מצדיק הגבלת הזכות לייצוג בהליכים המתבררים בבית המשפט לתביעות קטנות. בכך מסייעים לפתיחת שערי בית המשפט בפני האזרח הקטן. 75 בנקודה זו חשוב לחזור ולהזכיר, כי ההגבלה על ייצוג בהליכי תביעות קטנות איננה מוחלטת, וכי לבית המשפט נתונה הסמכות להתיר ייצוג בהתקיים טעמים מיוחדים. 76 כך, במקרים שבהם ברור כי קיים אי-שוויון מהותי בין הצדדים (למשל כאשר הצד שכנגד הוא עורך דין במקצועו) או במקרים שבהם מדובר במתדיין דל אמצעים שלגביו גם סכום תביעה נמוך יכול להיות בעל משמעות גדולה, בית המשפט יכול וצריך לאפשר ייצוג על ידי עורך דין. 77 כך או אחרת, כאשר בית המשפט מתיר לצד לסכסוך להיות מיוצג, עליו לאפשר, בשם השוויון, גם ייצוג של הצד השני. 78 בנוסף נזכיר כי אין חובה להגיש תביעה בבית המשפט לתביעות קטנות. תובע המעוניין להיות מיוצג או המבקש לנהל את עניינו בפני ערכאה פורמלית יותר יכול להגיש את תביעתו לבית משפט השלום. 79 לבסוף, הגם שבבית המשפט לתביעות קטנות נוהג הכלל שלפיו ייצוג על ידי עורך דין איננו מקובל, החוק מתיר לבעלי הדין להיות מיוצגים על ידי מיופה כוח, בתנאי שמיופה הכוח אינו עורך דין במקצועו. 80 ייצוג על ידי מיופה כוח בהליכי תביעות קטנות מותר, כל עוד המייצג עונה על שלוש המגבלות הבאות: הוא איננו עוסק בייצוג בדרך קבע; הוא איננו עושה זאת במהלך הרגיל של עסקיו; והוא איננו מקבל תמורה עבור הייצוג. 81 הסדר זה, המאפשר ייצוג ומגבילו בה בעת, מבטא את ראו גם אורנה דויטש, לעיל ה"ש 6, בעמ' 272 273. שיקול רלוונטי נוסף, שבו איננו מתמקדים במסגרת מאמר זה, הוא הפגיעה בחופש העיסוק של עורכי הדין הנובעת מאיסור הייצוג. דיון נרחב בהיבט זה יסיט את הדיון למחוזות לא לנו. ס' ( 63 לחוק בתי המשפט. כן ראו "יצוג בבית המשפט לתביעות קטנות" (חוות דעת של נציבות תלונות הציבור על שופטים, 17.5.2005). ראו בהקשר דומה רבין, לעיל ה"ש 58, בעמ' 244: "במידה וירצה בית המשפט להכיר בזכות הייצוג של חסר אמצעים אשר אינו יכול לשאת בעלות ייצוגו, וזאת ללא כל קשר ליכולתו של הצד שכנגד, ניתן יהיה להכיר בזכותו של הראשון לייצוג מכוח זכות הגישה לערכאות, הזכות לכבוד האדם וכדומה. עם זאת, דרך זאת אינה שוללת את האפשרות להכיר בזכותו של פרט לייצוג על חשבונה של המדינה בשל חוסר איזון בולט באמצעים הכלכליים בין שני הצדדים למשפט". הוראה ברוח זו מצויה בסעיף ( 63 סיפא לחוק בתי המשפט. נשוב לעניין זה בהמשך דברינו. כפי שהזכרנו לעיל, בטקסט הסמוך לה"ש 37, הסמכות של בית המשפט לתביעות קטנות מקבילה לזו של השלום. בהתקיים התנאים המנויים בתקנה 214 ב לתקסד"א אף ניתן להגיש תביעה בסדר דין מהיר, ובכך לאפשר ייצוג משפטי מחד גיסא ולפשט את ניהול התביעה ולקצרה מאידך גיסא. ס' ( 63 לחוק בתי המשפט. שם. 75 76 77 78 79 80 81 344

ש( פרדוקס הייצוג והכוח בבית המשפט לתביעות קטנות? הצורך למנוע ייצוג מקצועי (גם אם לא של משפטן) שיפגע בעקרון השוויון מחד גיסא, 82 ואת הצורך של אוכלוסיות מסוימות "להיעזר במיופה כוח שאינו עורך דין קרוב, מכר, חבר )אינו מקבל כל תמורה לייצוג זה" 83 מאידך גיסא. בפרק ב' עמדנו על הקושי העומד בפני צרכנים לממש את זכויותיהם באמצעים משפטיים ועל המטרות של הקמת בית המשפט לתביעות קטנות. במסגרת זו התמקדנו בהסדרים המיוחדים הנוהגים בו, וברציונאלים העומדים מאחוריהם. בפרק ג' סקרנו את המגבלות המוטלות על ייצוג הצדדים בתביעות קטנות. כן הסברנו את השיקולים ואת הערכים הרלוונטיים לצורך איתור ההסדר הרצוי והצדקת ההסדר המצוי. בפרק הבא נדון באופן ביקורתי במציאות הנוהגת בבתי המשפט לתביעות קטנות בכל הנוגע לסוגיית הייצוג בתיקים שבהם הנתבעות הן חברות ביטוח. ד. שחקנים חוזרים, שחקנים חד-פעמיים ושאלת השוויון חברות ביטוח נתבעות בתביעות קטנות יותר מכל גוף אחר. 84 רובן של התביעות המוגשות כנגד חברות ביטוח בבתי המשפט לתביעות קטנות נסוב על נזקי רכוש עקב תאונות דרכים. באופן טיפוסי, ומעצם הגשתן לבית המשפט לתביעות קטנות, סכום הנזק שנתבע בהן מגיע לרוב למאות או אלפי שקלים בודדים. במה דברים אמורים? לאה נוהגת ב ר כ ב ה. ראובן, מבוטח על ידי חברה פלונית, 85 נוהג ברכבו. רכבי השניים מתנגשים. נזק נגרם ל ר כ ב ה של לאה. לאה מבקשת לתבוע את נזקיה מראובן. היא תובעת את ראובן בבית המשפט לתביעות קטנות. 86 תכופות תתבע לאה לא רק את ראובן, אלא גם את חברת הביטוח פלונית המבטחת את רכבו. גם אם לאה לא מצרפת לתביעתה את חברת הביטוח של ראובן (כנתבעת נוספת), חברת הביטוח תבקש, פעמים רבות, להצטרף להליך ולהיות צד לדיון. 87 לגבי גובה התביעה והיקפה, ייתכנו תרחישים מספר. לעתים, ובייחוד אם לאה "ייצוג בבית המשפט לתביעות קטנות (השלמה)" (חוות דעת של נציבות תלונות הציבור על שופטים, 7.8.2006). ד"כ 2766 187, (התשס"א). ראו למשל לעיל ה"ש 7. הכוונה כאן לביטוח מקיף או ביטוח צד ג', לפי העניין. בנקודה זו נחזור ונזכיר, כי חברה איננה יכולה לתבוע בבית משפט לתביעות קטנות; ראו לעיל ה"ש 36. לפיכך, חברת הביטוח של לאה לא תוכל להיות צד בהליך. כן נציין כי פעמים רבות נותנת המבטחת סיוע משפטי כללי, ייעוץ, סיוע בכתיבת כתב התביעה וכדומה, מבלי להיות צד פורמלי בהליך עצמו. לבסוף נעיר כי איננו דנים באפשרות של חברת הביטוח לתבוע בתביעות קטנות בהליך של תביעה שכנגד. הגם שבפסיקה הובעו בסוגיה עמדות שונות, מקובל לאפשר לחברות נתבעות להגיש תביעה שכנגד בהליכים המתבררים בפני בתי המשפט לתביעות קטנות. זאת, מכיוון שאם יימצא כי מ ב ו ט ח ה (ראובן במקרה דנן) היה אחראי לתאונה, הרי שמי שתצטרך לשאת בתשלום על פי הפוליסה בין חברת הביטוח למבוטח, היא חברת הביטוח. 82 83 84 85 86 87 345

שמואל בכר ואבישי קליין איננה מבוטחת או אם מדובר בסכום נמוך יחסית, מוגשת התביעה על מלוא הנזק שנגרם לרכבה של לאה. אם ללאה ביטוח משל עצמה, היא לרוב תדרוש מחברת הביטוח המבטחת אותה שתישא בנזקים שגרמה התאונה. במקרה כזה, לאה תישא בתשלום הקרוי "השתתפות עצמית", כתנאי להפעלת הפוליסה. את סכום ההשתתפות העצמית יכולה לאה לתבוע מראובן. בנוסף, במרבית חברות הביטוח נהוג לתת הנחה למבוטחים שלא תבעו את חברת הביטוח ("הנחת היעדר תביעות"). 88 אם לאה תובעת את נזקיה מחברת הביטוח שלה, היא עלולה להפסיד הנחה זו ולשלם פרמיית ביטוח גבוהה יותר. לאה יכולה לתבוע את ראובן ואת חברת הביטוח שלו גם בגין אבדן האפשרות לקבלת הנחת היעדר תביעות. 89 לבסוף, לאה אף יכולה לכלול בתביעתה דרישת פיצוי בגין אובדן ימי עבודה, עוגמת נפש וכדומה. 90 בתביעות המתוארות לעיל, על בית המשפט להכריע בדבר האחריות לתאונה, ולעתים גם בדבר גובה הנזק. ואולם חברות הביטוח רואות לנגד עיניהן לא רק את הסכום (היחסית נמוך) שתצטרכנה לשלם בסוף ההליך בבית המשפט לתביעות קטנות, אלא גם את סכום התחלוף (הקרוי בעגת הביטוח "שיבוב") 91 העומד על הפרק. מבחינתן של חברות הביטוח, שיבוב זה, היכול להגיע לסכומים משמעותיים של עשרות אלפי שקלים, 92 מקנה לעתים נופך כלכלי משמעותי להליך ("תמים") המתברר כתביעה קטנה. ראו גם ירון אליאס דיני ביטוח (מהדורה שנייה, 2009). יצוין כי חברות הביטוח נוהגות לתת אישור על הפסד הנחת היעדר התביעות לשנה בלבד. במקרים כאלה בתי המשפט לרוב פוסקים לתובע את הסכום בגין שנה אחת, תוך שהם מותירים לו את האפשרות לשוב ולתבוע אם יוכיח את הפסד ההנחה גם בשנים הבאות. בשולי הדברים נעיר כי מקריאת פסקי הדין מסתמנת תמונה ברורה שלפיה פיצוי בגין רכיבים אלו יינתן רק אם הוכיח התובע את טענתו בראיות מבוססות וחד-משמעיות. ראו ס' 62 לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א- 1981, שכותרתו "תחלוף". על פי ס"ק (א), "הייתה למבוטח בשל מקרה הביטוח גם זכות פיצוי או שיפוי כלפי אדם שלישי, שלא מכוח חוזה הביטוח, עוברת זכות זו למבטח מששילם למוטב תגמולי ביטוח וכשיעור התגמולים ששילם". אנו נשתמש במונח "שיבוב", השגור והמקובל יותר. כדי להבין את המונח "שיבוב", נחזור לדוגמה של לאה וראובן. נניח כי לאה מפוצה על נזקיה באמצעות חברת הביטוח שלה, לאחר תשלום פרמיית ה"השתתפות העצמית". לאחר מכן היא תובעת את ראובן ואת חברת הביטוח שלו בגין תשלום אותה פרמיה. עוד נניח כי בית המשפט קובע כי ראובן נושא באחריות לתאונה. לפיכך פוסק בית המשפט כי ראובן וחברת הביטוח שלו חייבים בתשלום בשיעור ההשתתפות העצמית של לאה (לצד נשיאה בהוצאות המשפט שלה). ודוק: לקביעה שראובן אחראי לנזקי התאונה משמעות נוספת. חברת הביטוח של ראובן תחוב כלפי חברת הביטוח של לאה גם בתשלום הראשוני ששולם על י ד ה ללאה. ולהיפך: אם יתברר שלאה היא האחראית לתאונה, הרי שחברת הביטוח של לאה אף על פי שלא הייתה צד לדיון בבית המשפט לתביעות קטנות תצטרך לשלם לחברת הביטוח של ראובן את הסכום ששילמה חברת הביטוח (אם שילמה) לראובן בגין הנזק שנגרם למכוניתו הוא. לפיכך, פעמים תכופות תוצאות ההליך בבית המשפט לתביעות קטנות אינן מסתכמות בסכום הנתבע, והן יכולות להיות בעלות משמעות של עשרות אלפי שקלים ולעתים אף יותר. ראו עמוס הרמן דיני ביטוח (מהדורה שנייה, 1995). 88 89 90 91 92 346